阅世界|继承还是创新——同人小说侵权风险分析

阅世界|继承还是创新——同人小说侵权风险分析

作者 | 李燕蓉 白晓莉 TA知识产权与娱乐法团队

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

(本文4719字,阅读约需9分钟)

所谓同人小说,指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。

然而,随着市场火爆,同人小说写作日趋带有盈利目的,由此牵涉的同人小说与原作著作权人的修改权、保护作品完整权以及改编权产生冲突等诸多法律问题引发关注。针对此问题,本文从著作权侵权及不正当竞争,两个角度进行分析。

一、使用原作品中的要素(包括但不限于人物名称、性格、背景、人物关系等元素)进行再创作或续写的行为,是否构成著作权侵权。

我国著作权法保护的对象是独创性表达,针对文学作品而言,足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体是著作权法保护的表达。一般情况下,作品的元素不能独立于作品,单独受著作权法的保护。但如果作品的元素构成了该作品的核心表达,在后作品使用了权利作品的核心表达元素的,则可能构成著作权侵权。但这里所说的侵权,指的侵犯整部作品的改编权或保护作品完整权,而不是说作品的元素可以获得著作权法上的单独保护。

使用原作品元素进行再创作或续写,是否构成著作权侵权,要从以下几个方面来判断:(1)被使用的原作品元素的独创性程度,独创性越高,受保护程度越高;(2)原作品元素在原作品的地位、价值和作用,如果属于原作品的核心和不可替代元素,则受保护程度较高;(3)在后作品对原作品元素的使用程度,在后作品对原作品元素使用较少,并有较多新创作和独创表达的,一般很难被认定为构成侵权。

再创作行为的典型形式是同人作品,也就是同人同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物,同人作品可能涉及原作品改编权及保护作品完整权的问题。有关是否构成侵犯改编权的问题,主要按照“接触+实质性相似”的标准进行判断,如果原作品为知名作品的,接触的问题很容易证明,争议较大的问题在于是否构成实质性相似。而实质性相似判断的问题,又要回归到独创性表达保护的层面。如同人作品《此间的少年》是否对《射雕英雄传》构成著作权侵权的问题,虽然此间使用了射雕作品中的人物名称,甚至有些性格特征也是相似的,但是由于对文学作品而言,具有独创性的表达主要是人物关系与情节的结合,人物名称和性格不能脱离原作品而单独成为著作权法意义上的独立作品,而将情节抽离后的人物性格或单纯的人物关系无法构成表达的实质性部分。因此,单纯使用个别元素、未使用作品核心独创性表达的同人作品,很难被认定为构成著作权法意义上的侵犯作品改编权。但如果在后作品对原作品有歪曲和丑化,导致原作品作者声誉贬损、社会评价降低的,则可能构成侵犯保护作品完整权。

如果是对原作品进行续写,一般情况下会延续原作品的名称、人物设置及性格特点、故事架构和风格,虽然可能会是一个新的故事,但是会保留原有的故事风格和核心元素,如《变形金刚》《鬼吹灯》《战狼》等系列作品。该行为通常会视为对原作品的改编,应当取得原作品权利人的许可。但如果只是利用了其中的部分元素,在故事架构等方面没有延续原作品的,有可能并不构成实质性相似。

二、知名作品中的主要元素(例如主角人物形象、名称、道具等)是否应当受到反不正当竞争法的保护,如被他人使用在商业标识上,是否构成不正当竞争。

作品的主要元素无法构成著作权法意义上的作品,但是却有一定的商业标识意义,即如果被使用在其他作品/商品上,会令人联想到原作品,从而可能会产生新作品/商品与原作品之间存在关联的认知,如果二者之间实际没有关联,或新作品/商品的使用未取得原权利人授权,则可能构成虚假宣传、商业攀附或搭便车。尤其是在原作品有一定知名度、有一定消费者群体并有一定的市场份额或潜力的情况下,则原作品元素对应会带来一定商业利益。按照“谁创作谁受益”的原理,这部分商业利益应当归属于原作品权利人。比如有的法院就认为:“节目名称、创作手法、创作元素享有法律可保护的竞争利益”。从反不正当竞争角度,基于对知名商品的保护,可以禁止该类行为,但前提是原有权利人的作品/商品需要具有一定的知名度和辨识度。如网络游戏《大武侠物语》使用金庸作品元素的案件中,法院就认为被告系借助金庸及其作品的知名度吸引用户使用涉案游戏,构成虚假宣传的不正当竞争行为。

知名作品中的主要元素(例如主角人物形象、名称、道具等)知识产权之保护路径

(1)对知名作品中的主要元素进行知识产权保护的必要性

首先,一般而言,知名作品具有较高的独创性,作品元素本身也是作者智力成果的充分体现,对作者而言具有不可替代的意义和价值;

其次,知名作品的市场认可度高,叠加效益明显,通过对作品名称、角色名称等主要元素进行商业性的使用,能够给作者带来相应的经济利益,具有一定的商业价值和较大的利益空间;

最后,知名作品中的元素与作品的关联性更为密切,但权利归属层面却处于一个相对较模糊的地带,是否可以受到著作权法保护不确定,容易引发争议。

(2)前期预防—签订授权合同时的注意事项

纵观现有对作品元素使用的纠纷,如果是未取得作者授权的无权使用,则无论是从著作权侵权还是不正当竞争的角度去判断,都会相对简单和清晰。但如果是在有授权合同的情况下发生争议,则可能会产生对授权范围的较大争议,也会给法律层面的判断带来困惑和疑点。我们认为,为预防纠纷的发生,需要在前期授权时做好相应的风险防范工作。主要从以下几个方面着手:

第一、注意做好权利内容的切割和区分,权利人如希望保留相关权利,应在合同中做出明确的限制约定。在授权改编合同中,通常会涉及授权的范围,如小说改编为电视剧的,电视剧作品作为改编作品,如果要进行续拍,是否需要原小说作品权利人的许可,如果原权利人认为需要保留或另行授权的,应当在合同中写明,如果没有明确约定,则容易产生争议。在联合投资摄制合同中,也会涉及续写作品的权利归属问题,如果约定不明,也容易引发纠纷;

第二、作者认为独创性较高需要特别保护的元素,可以列独创性元素清单,明确排除被授权方对上述元素的再利用。作品元素是否可能构成独立的作品,虽从著作权法角度进行判断有难度、甚至存在争议,但不排除合同双方以协议的方式进行约定,哪些元素的再利用要受到约束和限制,并需要作者的另外授权或同意;

第三、后续开发使用如有没有限制,可以约定权利的归属及分成比例。在授权合同中,如果没有对原作品元素的后续商业利用和开发做出明确的限定,则可以约定权利的归属和分成比例,这样可以对今后因作品元素所带来的商业性价值的增加有一个较为公平的分配方案;

第四、明确约定谁有权申请注册商标、在哪些商品或者服务类别上申请何种作品元素的商标,以及商标权利的归属(比如著作权授权期满后应将商标权转让与著作权人或支付合理对价)。由于作品元素难以被认定为著作权法意义上的独立作品,如果也不足以构成其他在先权利的,则难以阻却他人使用该元素去注册商标,而商标又属于绝对权,一旦其他人注册成功,则容易产生商标权利人与实际创作人之间的利益冲突。实践中不乏这样的例子,授权合同对有权申请人、商标标识、商品或者服务类别及商标权利归属等约定不明确或者无约定,是引发争议的主要原因。

(3)商品化权益角度

在“功夫熊猫”案中,法院认为:“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型,但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身,与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合,电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上,并对与其结合的商品或服务产生移情作用,使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时,则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年我国商标法第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。这为知名作品元素可能受到商品化权益保护开拓了维权思路。

但“商品化权”毕竟不是一个法定的民事权利类型,在最新施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中亦未出现所谓“商品化权益”的表述,其权利边界范围、权利产生条件、权利期限、权利主体的确定等均不明确,也因此,目前司法层面对“商品化权益”采取谦抑的态度。

另外我们也注意到,目前从商品化权益角度进行保护的案例,基本上是具有一定辨识度的具象化的作品元素,而小说作品的人物形象和关系,由于语言的抽象性和不确定性的特点,导致纯文字作品的人物形象很难被具象化为可以与其他人物加以区分的明显程度,因此,单纯的文学作品角色很难从商品化权益角度加以保护。总体而言,作品元素寻求商品化权益的保护需要具备以下条件:A作品元素具有一定的知名度;B作品元素可以具象化,具有较高的辨识度;C作品元素本身可以带来一定的商业利益;D使用人出于商业目的的利用,且不构成合理使用。

(4)商标保护

商标是使消费者区别商品或者服务来源的商业标识,因此,商标必须具有显著性,这是商标法对申请注册商标的最基本的要求。作品中的主要元素如欲通过商标法进行保护,必须满足商标法对商标的基本要求。

作品名称、人物名称、道具等主要元素申请注册商标要解决两大问题:即不能违反商标法对于商标禁止注册和使用的绝对条件、应该具有显著性,即可以起到区分商品或者服务来源的作用。由于我国商标法实行先申请原则,仅在具备一定条件的情况下,有限度地保护在先权利人的利益,禁止恶意抢注,并且原则上均以商标申请日作为判断相应在先权利的时间节点,所以对于作者而言,在作品创作完成之后,即可以着手考虑如何对作品进行商业上的衍生开发利用,从而提早进行商标布局。

对于商标而言,我国的商标注册体系实行分类别注册的原则,商标专用权以核准注册的商标及核定使用的商品或者服务类别为限,而并非申请注册一件商标即可解决商标在所有商品或者服务上的使用,因此在进行商标布局时,还应该周密考虑商业使用的范围、品类、标识等问题。

(5)反不正当竞争法的保护

如前所述,在作品具有了一定市场知名度的情况下,其作品名称、角色人物名称、道具、场景等主要元素构成特有名称时,则可能受到反不正当竞争法的保护。但是,反不正当竞争法对知名商品特有名称的保护更类似于对未注册商标的保护,要求相关的名称足以具备识别商品来源的识别性,具体可能会有以下几方面的问题需要考量:

第一,作者应举证证明作品构成了知名作品,具备了一定的市场知名度,比如作品连续多周或长期位列畅销书榜单的前列、销量情况、相关作品的宣传、社会评价、知名度甚至是网络点击率情况;

第二,该元素是其所特有,是其独创,该元素已经与作者或者某一特定主体形成了对应关系,相关公众看到该元素时可以与该特定主体产生关联,意即具有了识别作用;

第三,作为知名商品的特有名称是有类别限制的,知名商品的类别确定了其作为知名商品特有名称的保护范围,比如仅是一本畅销书,则其可能受到保护的范围应该与出版物的范围相关,而不应该具有全品类的排他权利,除非作者已经就相关元素在某些商业领域进行了衍生开发使用。这个范围实际亦很难确定,需要和相关作品的知名度、衍生商品使用的类别、相关宣传的内容等进行结合判断;

第四,知名商品也是分层次的,可能小说不知名,但是依据小说改编的电视剧或者电影知名,那么知名商品是电视剧或者电影,并非小说,那么其中的人物可能具象为特定表演者的形象,则相关的权利主体、权利范围可能就更复杂和难以判断了;

第五,知名商品的状况不是一成不变的,会随市场的发展发生变化,在互联网络盛行的当今时代,是否构成知名商品似乎已经不能以时间来衡量,一夜成名的小说、电视剧、电影已经不是个例,但是,时间也可以使知名商品变得不知名,这个变化也是需要考量的因素。

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